我国“统一主义”登记模式的弊端
在我国，几乎对任何商主体都采取强制登记主义，而营业登记又是任何商主体取得经营资格的必要条件，因此，任何商主体都需通过登记注册取得营业执照后方可取得主体资格与营业资格，可见，我国在商事登记上一贯采取的是“统一主义”模式，统一由登记机关进行主体登记与营业登记，由此来确认商主体的主体资格与营业资格‘O上海注册公司代理机构主要探讨商法人主体登记与营业登记的统一和分离问题，因法人主体具有相当的代表性。
根据我国相关法律规定，登记主管机关经审查，对符合条件的申请主体登记后颁发“企业法人营业执照”，“企业法人营业执照”是商法人取得法人资格与营业资格的凭证，具有证明、公示和以备查验的作用。《企业法人登记管理条例》第3条规定：“申请企业法人登记，经企业法人登记主管机关审核，准予登记注册的，领取“企业法人营业执照”，取得法人资格……依法需要办理企业法人登记的，未经企业法人登记主管机关核准登记注册，不得从事经营活动。”第25条规定：“登记主管机关核发的“企业法人营业执照”是企业法人凭证……”《公司法》司登记管理条例》中亦有类似关于法人“营业执照”作用的规定。可见，营业执照被赋予双重证明作用：既是企业取得主体资格的证明，又是其取得营业资格的证明。该营业登记与主体登记合一的登记模式给我国商事登记理论与实践带来了诸多困窘。
1．“统一主义”登记模式导致了商事登记理论上的混乱
据上文分析，主体登记是登记机关依法对商主体资格的合法性予以确认的程序，营业登记则是在主体获得商主体资格后，经由登记机关对其经营资格进行审查，确认其是否具备合法经营资格，并对符合法条件的予以登记的一种法律行为。在我国，长期以来取得营业执照商主体取得法人主体资格的凭证，依照法律规定，营业执照签发日期是企业法人成立日期。经过商事登记机关依法核准登记并颁发营业执，商主体的设立才算得到法律的确认，其设立程序正式完成。经此程序设立的企业才正式成为具有商事权利能力和行为能力，并独立承担义务的商主体，可以其商号到银行开立账户，签订合同、注册商标等。．但在国外，这种取得商主体资格以营业执照为凭证的做法及为罕，除登记外基本上不需任何凭证，或仅以设立证书或注册证书为商主体资格取得的凭证。即使在需要颁发营业执照才能营业的情况下，营业执照也仅为商主体取得营业资格的凭证。如《英国公司法》对设立E书和营业执照作了规定，“设立证书是公司的诞生证书”，若条件满足，登记机关必须发给设立证书，否则法院可以强制其颁发。从设立证上载明的日期起，公司作为一个法人实体而存在，并可以立即行使设的公司的各项功能。关于营业资格，封闭式公司从存在之日起即可；但设立时为开放式公司的，必须取得营业执照才能开始营业。实践中开放式公司营业执照的颁发极其罕见。因为开放式公司经常在开始时作为封闭式公司而设立，然后再转变为开放式公司，转变为开放式司后也不需要颁发营业执照，因此，英国的立法机构也认为应当取消这种差别做法.
由此可见，营业执照仅起到确认持照者的经营资格的作用，而不应当具有证明商主体法人资格的效力，随着市场经济的发展，将这两种不同性质的资格证明集中于同一个凭证中，体现出较强的政府公权力对市场经济的过度干预，势必会造成理论上的混乱。我国市场经济发轫．于薄弱的政治、经济和法律环境，主要以政府主导来推进市场经济的建设。尽管工商行政管理机关曾对我国市场主体的培育和管理贡献巨大，但如今我国市场经济已经基本建立，市场主体渐趋成熟，法律法规不断完善，在进行登记制度改革的大背景下，弱化政府力量对市场经济的强势干预，放松对市场主体的严格管制，必须将营业登记从主体登记中剥离出来，实现主体登记与营业登记的分离。
2．“统一主义”登记模式使商事登记在实践运作中产生种种弊端从理论上讲，主体资格与营业资格的确认有先后顺序：主体登记所确认的身份权在先，营业登记所确认的经营权在后，而我国在“统一主”登记模式下长期采取“先证后照”制，即商主体先得取得开展经营所需的相关行政许可证，然后才能申请办理工商营业执照。将许可与审批前置，使商事登记程序以前一阶段许可、审批获准为前提，其在我国市场经济发展过程中，对规范市场准入、维护市场安全等方面发挥了重要作用。但随着经济社会发展，其弊端不断显现：
首先，“先证后照”的程序在实践中会产生主体资格取得与营业资格取得互为前提的矛盾循环。如，根据我国法律规定，企业要经营必须取得企业法人营业执照，而营业执照的取得必须经过主体登记与营业登记。在某些领域营业登记的前置程序是获得相关行业主管部门的行政许可证，在经营项目审批过程中，主管部门重点针对生产经营场所布、生产流程工艺、专业人员资质以及管理制度规范性进行审查，据行政主管部门规定，许可证的获得又必须以商主体已设立为前提，即其应出示商主体设立登记的凭证——企业法人营业执照，在领取营业执照，经营者不具备市场主体资格，无法以商主体身份开展租赁场地、招工、洽谈、贷款、签约等前期筹备工作，影响公司开展营业活动的进程。显而易见，市场主体在不具备主体资格的情况下难以取得相关生产经营资格，该种做法造成了主体登记与营业登记互为前提的矛盾循环。这一矛盾在制药行业、食品生产行业尤为突出，根据《药品管理法》，在办理执照前，必须申请到《药品生产企业许可证》，而申请《药品生产许可证》必须符合药品生产质量管理规范( GMP)标准，GMP认证对生产企业厂房设备等要求很严格。[1）“先证后照”使部门之间责任边界不清晰、职能交叉，还导致部分行政许可门槛高。“先证后照”的程序设计，导致“无证”必然“无照”，因此在实际操作中主管部门只负责审批，监管工作依赖于无照经营查处环节，由登记注册部门负责，从而滋生了审批部门后续监管的惰性。“只批不管”的现状使部分主管部门脱离行业实际情况以及市场监管的需要，受少审批则少监管、不审批则不监管的逻辑驱使，盲目抬高审批许可门槛，造成准人许可事项过多、标准不明确、程序不合理等问题，并在很大程度加剧了无证无照经营现象。
为了解决上述矛盾，2004年工商部门颁布的《企业登记程序规定》第16条规定，“企业登记机关准予企业设立登记的，应出具《准予设立登记通知书》，告知申请人自决定之日起10日内，领取营业执照”。修订后的《公司登记管理条例》第55条亦有类似规定，[1）据此，有观点认，“我国废除了实行了多年的商事主体登记以营业执照为凭证的做，采用《准予设立登记通知书》为商事主体登记的凭证”0(2)上海注册公司代理机构认，这些规定相对于旧法并无质性突破，《准予设立登记通知书》的出具仅是商主体登记具体程序的进一步完善，其本身并不具备主体登记的凭证作用。故我国企业法人营业执照的双重证明作用并未被修正，业执照即为企业获得经营资格的前提条件，也是最终确认商主体资格的证明文件，由此而产生的以上矛盾没有得到根本性解决。
其次，登记机关吊销企业法人营业执照的行为在实践中会引发诸律问题：
第一，吊销营业执照后企业法人是否还具有主体资格。
吊销营业执照是由企业法人登记机关所实施的对违反法律规定的企业法人做出的一种行政处罚。对适用吊销营业执照处罚的违法行为，我国法律采列举式予以明文规定。如《企业法人登记管理条例》第30条及第22条规定了七种情形：登记中隐瞒真实情况、弄虚作假或者经核准登记注册擅自开业的；擅自改变主要登记事项或者超出核准记的经营范围从事经营活动的(3)；不按照规定办理注销登记或者不按照规定报送年检报告书，办理年检的；伪造、涂改、出租、出借、转让、出卖或者擅自复印“企业法人营业执照，，6‘企业法人营业执照”副本的；抽逃、转移资金，隐匿财产逃避债务的；从事非法经营活动的；企业去人领取《企业法人营业执照》后，满六个月尚未开展经营活动或者停止经营活动满一年的。《公司法》第198条、第21 1条、第2 13条及《公登记管理条例》中也有相关规定。
吊销企业法人的营业执照，应指取消企业法人的营业资格，使其丧失对外商事经营的资格。但是，由于我国法律规定了企业法人营业执照的双重证明作用，由此推断出吊销营业执照在取消企业营业资格的同时也取消了企业法人的主体资格。对此问题，早期的相关规范性文件本身便存在着一定的矛盾。如《国家工商行政管理总局关于企业法人被吊销营业执照后法人资格问题的答复》工商企字[2002]第106号[1）规定了企业法人营业执照是企业法人凭证，企业法人营业执照被登主管机关吊销，企业法人资格随之消亡。《企业登记程序规定》第1 8则规定：“企业被依法撤销设立登记或者吊销营业执照的，应当停止营业活动，依法组织清算。自清算结束之日起三十日内，由清算组织依法申请注销登记。，，（‘经公司登记机关注销登记，公司终止。”[2）由此可见，吊销营业执照是行政机关对企业法人经营活动的一种监管，其发生在法人清算之前。企业法人被吊销营业执照，消灭的仅是其经营资格，其商主体资格依然存在，企业法人还需要依附其主体身份去处理除经营之外的其他法律关系，法人的主体资格和营业资格并不同时消灭，营业执照与企业法人登记簿的证明作用在此分离。
第二，吊销营业执照后法人是否具有诉讼资格。
企业法人主体资格与诉讼资格紧密相连，吊销营业执照后企业法人主体资格存在与否的模糊性也长时间导致了其诉讼资格的混乱。问主要集中在吊销营业执照而进入清算阶段的法人是否具有诉讼资格。若企业法人的营业执照被吊销后其主体资格即告终止，则法人的权债务关系也因主体资格的消亡而消灭，法院已叟埋的此类案件因务人被吊销营业执照而驳回债权人的诉讼请求或终结诉讼，未予受，不予受理。这显然不利于保护债权人的利益。早期法律规范及司法解释对清算中的法人人格多采否定的观点，规定该类企业的清算组取代原企业法人行使清算法人的清算职责，以清算组织作为适格的诉讼当事人。《最高人民法院（关于适用民事诉讼法）问题的意见》第51条规定：“企业法人未经清算即被撤销，有清算组织的，以该清算组织为当事人。”清算中法人主体资格否定的法律规导致了在司法实践中经常出现种种奇特现象：一方当事人提起诉讼时，人民法院或仲裁机构因找不到对方当事人而无法送达诉讼书；有些案件当事人虽已应诉，但却发现其已被注销登记，从而造成多案件因缺少合格原告或被告而被撤销。长期以来，法律法规对企业法人退出市场机制缺乏相应的规定，许多企业借机逃避债务，不履行清算义务，不承担清算责任，给债权人合法权益带来了巨大的风险。
鉴于企业法人营业执照的双重证明作用在实践中产生的诸多问，各部门的态度发生了变化，有关吊销营业执照后法人主体资格是否消灭问题，工商行政管理机关也废除了其曾经明确规定吊销营业执照导致法人主体资格消灭的相关规范性文件。2005年《公司法》明确规定了公司解散时应当进行清算，清算期间公司人格存续，清算组享有代表公司参与民事诉讼的职权。2008年5月1 9日施行的《最高人民法院关于适用{中华人民共和国公司法）若干问题的规定（二）》第10条是明确规定了清算中公司的诉讼地位：“公司依法清算结束并办理销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行。”由此可见，立法在一定意义上变更了营业执照同时具有主体资格和营业资格双重证明作用的惯常规定，同时也在一定程度上彰显了主体登记与营业登记分离的趋势。但是，上述不同法律规定在理论和逻辑上仍存在着矛盾。
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