“统一主义”与“分离主义”登记模式的选择

针对以上“统一主义”登记模式的种种弊端，借鉴国外的商事登记立法经验，上海注册公司代理机构认为我国放弃统一主义而采取分离主义模式已成为商登记制度发展的必然趋势。即在法人登记中，针对法人主体资格与营业资格采取不同的登记程序与证明文件，建立起两个相对独立的证明体系，实见两种资格确认的分离。分离模式不但可以满足商法人在具备开业条件、取得营业执照以前开展筹建活动时对适格商主体资格证明的需要，又可满足法人被吊销营业执照后对主体资格证明的需要，此可以化解现行模式带来的立法与实践中的矛盾。

分离主义”模式中，又有“全面分离主义”和“部分分离主义”两种法改革思路可供选择0(1)所谓“全面分离主义”模式，是将企业法人主体资格证明与营业资格证明完全分开，同时建立两个相对独立的证明体系，即登记注册证作为其主体资格的证明，而营业执照作为其营业格的证明；而“部分分离主义”，是指企业法人经过登记后取得主体资格，此登记本身已包含对其从事一般营业活动资格和能力的认可，无单独颁发营业执照加以证明，而若欲经营特殊营业项目，则应经过政有关部门审批，由此颁发营业许可证。由于此种营业许可已经属于行政许可的范畴，不应作为登记的前置程序，而应作为后置程序。

现行商事登记制度改革沿用了“部分分离主义”思路，十八届三中会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大的问题的决定》明确提出，要推进工商注册制度便利化，削减资质认定项目，由先证后照为先照后证。工商登记注册与经营项目审批相分离的“先照后证”改革，即除涉及国家安全、公民生命财产安全等外，不再实行先主管部审批、再工商登记的制度，商主体只要具备法律规定的设立条件即可请取得营业执照，取得营业执照后即可从事一般生产经营活动；所从的相关业务按照法律、行政法规规定需要审批许可的，持营业执照和有关材料向主管部门另行申请审批许可。

“先照后证”改革远非简单的行政审批制度与商事登记制度在时度上机械换位如此简单，其改变了以往行政审批许可嵌入商事登Z程序的设计，贯彻了鼓励投资和企业促成的基本思想，体现了交易效率与交易安全的平衡重构，体现了商人自治和营业自由的理念和精神，具有促进商事登记和相关制度深化改革的联动效应。具体而言，其一，理顺了证照关系，打破了主体资格与营业资格取得互为前提的矛盾环，解决了大量“办证难”问题，提升市场准入效率；其二，证照分离助于厘清部门职责，既要明确许可审批部门的审批责任及监管责任，有助于厘清部门职责，既要明确许可审批部门的审批责任及监管责任，也要明确登记部门的工作配合责任；切实将“重审批轻监管”转变为宽准人严监管”，推动政府管理方式由事前审批为主向事中、事后监为主转变，形成许可审批部门与监管部门各司其责、相互配合、齐抓共管的工作机制及责任体系，[1）推动市场监管体制改革。营业执照与营许可证相对独立，使市场监管减少监管“真空”，回归谁许可、谁监管的原则，以地方法规、政府文件的形式进一步明确行业监管的责任，企业登记机关负责无照经营的查处，许可机关负责无证经营的查处，强化了对“有照无证”经营行为的监管力度，有助于实现专业化监管。其三，“先证后照”的改革是全面削减和约束政府审批权、重构公权力、提升政府公信力重大制度创新，蕴含着改革创新的巨大正能量，可以倒逼行政部门审批许可制度改革，产生“多米诺骨牌”效应O(2)有助于暴露市场准人程序中的低效环节，推动主管部门根据监管需要优化审批程序，剔除不合理因素，使行政审批及登记前置审批事项大幅缩减，准人环节审批效率大幅提升，实现有效监管与高效监管。此外“先照后证”登记改革还直接带动了信用信息平台建设，有利于部门监管和建设社会诚信体系、企业信用体系。“先照后证”登记制度改革的一个配套工程就是要建立公共的商主体信息公示平台，集中商事主体的登记备案信息、许可审批信息、监管信息及其他信用信息等，实现部了间的互通，也实现信息的社会公示。

“先照后证”制度改革至少还存在两方面问题，一方面，法律、行政规、国务院决定需要取得前置许可的事项很多，对其应该进行仔细地，以明确具体的改革领域，另外何为“涉及国家安全、公民生命财安全”立法应进一步统一明确。我国的商事经营项目可分为许可经营项目和一般经营项目。许可经营项目即为商主体开展该类项目业务，须经该行业主管机关的审批，如金融、烟草等；一般经营项目即为许可经营项目以外的其他项目，不需该行业主管机关的审批，但这并不意味着一般经营项目都不需要任何审批，如餐饮行业，其就属于一般经营项目，但其存在卫生、环境等方面的许可。[1]商主体从事经营项目到需要多少个审批，其实并不容易获知，在只获得了部分审批的情况下就开展了营业活动，处在一种违法的状态，因此，立法应进一步明确前置许可的事项，由商事登记机关对各经营项目所需审批的情况告知经营者，以提高登记效率并防止出现上述之违法状态。另一方面，“营业执照”应作为营业资格的证明。市场主体在取得营业执照之后，从事他许可经营项目的，尚不能进行营业，还需取得许可或审批。这等于取得了营业执照，其本身仍然没有取得营业资格，营业执照实质上仅证明了商主体资格，即一定程度上将以前营业执照作为主体资格和营业资格的“双重”证明文件异化成了仅仅起到对证明商主体资格的证效果。因此，此次“先照后证”制度改革尚只是序幕，其后的改革应进一步深入，将商主体资格与其经营资格彻底分开，方能既解决“统一主义”模式引发的问题，又能解决“部分分离主义”改革中出现的逻辑混乱，以满足制度上的逻辑自治。

因此，上海注册公司代理机构认为在现代社会对商主体经营范围WJ限制逐漸弱化的背景下，就两种模式而言，应采取“全面分离主义”登记模式。将商主资格与经营资格分离，即二者登记需各成体系，各自具有其不同的表。主体资格解决的是商事主体的权利能力，属私法领域的问题。商主体理论认为，取得合法的商人身份是进入市场进行交易的前提和基础，当今世界，多数国家奉行成古尊件幸《）（。以商事登记作为商事主体成立的必要要件。不过这只是基于商事营利行为的特殊性，依照法定的条件对当事人进行程序性的审查，乒主体的法定条件，都会取得商事主体的身份和资格O(1)至于营业资格的证明，则可仍以营业执照作为经营资格的表征。营业执照与营业资格应互为必要条件，持有营业执照就意味营业资格的享有，营业资格的享有以持有营业执照为必须。就任何商主体来讲，都具有主体资格和营业资格分离的必性，有主体资格并不一定具备营业资格，丧失营业资格并不一定丧失体资格。尽管从理论上讲，法人主体取得主体资格的同时也就同时具备了营业资格和营业能力，主体登记证书（或称之为登记注册证）同时可起到营业资格的证明作用，但我们并不能排除，因其行为违法而被夺营业资格的可能。企业法人丧失营业资格进入清算阶段，其主体资格仍然存在。尽管其行为能力受到限制，如我国《公司法》第1 94条第4款规定了“清算期间，公司不得开展与清算无关的经营活动”，[2）其仍然可以法人名义进行相关的民事诉讼。相反，一个登记注册证同时证明其主体资格和经营资格，仍然难以解决由此引发的矛盾。故上海注册公司代理机构认为，“全面分离主义”的模式更具科学性。

，需要强调的是，实行登记注册证与营业执照的完全分离，将主体资经营资格在表现形式上予以区分并不意味着设计出两种截然不同的登记程序。上海注册公司代理机构认为，从商事登记的效率价值与我国商事登记制度的传统出发，在证照完全分离的基础上，应将两种资格的申请紧密结合E一起。理论上讲，商主体设立的目的是为了从事经营活动，营业资格商主体资格获得的最终目的，故市场主体为申请主体资格与营业资格而同时提交相关申请材料，由统一的登记机关来受理可以提高登记效率，简化登记步骤。再者，我国自商事登记制度建立以来，均统一由工商行政管理部门作为登记机关行使职权，工商行政管理部门也逐步建立起一套较完整的商事登记规则体系。在完善主体登记与营业登记证照分离的基础上，没有必要将登记机关、申请登记程序等完全重新设立。这样不但会徒增改革成本，也会增加商事登记本身的成本，其弊大利。