关于合法性审查有关问题的讨论一

这里有一个与合法性审查有关的问题需要提出讨论，即合法性审查是否要审查“有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件”？在2005年我国对《公司法》修改前，原《公司法》第19条规定，设立有限责任公司，应当有“固定的经营场所和要的经营人员荨73条也规定，设立股份有限公司，应当“固定的经营场所和必要的经营人员”。从这两条的立法规看，我国以往的《公司法》明确将有“固定的经营场所和必要的经营人员”作为设立有限责任公司和股份有限公司的条件。因此，如果严格根据法律，如果申请人提出设立公司注册上海公司申请时尚没有固定的经营场所，尚未聘请到雇员，就应当认定为不合法。对于这一规定，已有学者提出批评，新《公司法》中已经进行了修改。笔者以为，这一规定实际上是混淆了公司设立与公司开业的区别，不仅加重了公司设立的成本，而且从法理上也无必要。理由是，公司设立注册上海公司是公司法人注册上海公司，不是开业注册上海公司。